江研育果 | 改进检察指导性案例“指导性”功能司法适用之路径
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改进检察指导性案例
“指导性”功能司法适用之路径
本文作者系上城区人民检察院党组书记、检察长江波均、中国计量大学法学院副教授、法学博士汪江连、杭州市上城区人民检察院检察官助理陈晓琳，文章发表于2022年《检察工作》第1期。
一、检察指导性案例实现
“指导性”功能的现实困境及成因
（一）指导性案例的“指导性”功能不够突出
检察指导性案例（其实法院指导性案例亦同）发布的数量极为有限，即便如此，在司法实践中，法官、检察官在撰写裁判文书时，依然极少援引。检察官应否援引、是否援引、如何援引指导性案例，在功能主义视角下有理论上的“障碍”与实践上的困境。比如，检察机关的员额制导致“不适用应报批”的强制报告规则2019年予以取消，原本2010年的《规定》所设计的指导性原则具有一定“刚性”，如今则向“柔性”方向转化，这无疑会大大动摇案例的“指导性”功能；检察机关在业务领域原本在“去行政化”，检察指导性案例的遴选、公布和适用，使检察官面临司法活动的“再行政化”，从而削弱了其依法独立行使检察权；指导性功能如果发挥不适当，可能会出现变异，偏离“司法统一”这一核心功能目标，等等。前述理论和实践的困境，都是案例“指导性”功能不够突出的重要原因，值得深究。
（二）检察指导性案例遴选制发技术不够规范
梳理检察指导性案例“指导性”功能司法适用的实证现状，研究检察机关从2010年第一个检例发布起直到现今共121个案例在司法实践中运用的基本情况，并结合大数据挖掘和分析的方法与技术，寻找检察官直接甚至间接援引“检例“制作检察裁决文书的基本情况，探讨其背后的深层次原因，极为重要。在成文法的体制下,在法院判决具终局效力的现实格局下,在检察机关到底是司法机关还是行政机关这样一种长期的定性尴尬处境中,关于检察指导案例的建设,时有捉襟见肘之感。
总体来说存在的问题有：供给不足,刑事多,民事少；实体法问题多,程序法问题少；司法解释重复适用；案例涉及面较窄；没有提出实质性的法律适用结论等。指导性案例的遴选、制作和发布机制，甚至是否采取“一元化”的层级性指导性案例的制度设计原则，省级层面的司法机关是否也可以发布适用于本地区的指导性案例，仍然有争议。
（三）检察指导性案例理念价值方法不够明确
案例指导制度作为一项制度创新,在学界存有广泛的共识基础,但在成文法国家,对于公众、法官、检察官而言,都还是比较陌生的制度,培育相应理念,尚缺乏足够土壤。“按照‘嵌入型’理论的观点，司法模式是作为一种制度‘嵌入’到社会关系与社会文化中的。如果司法不能与各方保持适度的‘嵌入关系’，其效力与权威都难以得到保障” 。
比如指导性案例在“检察机关监督情况”栏目中,以线索发现、调查核实、监督意见、监督结果、专项监督等内容,展示检察工作开展的方法、重点与方向,这样就能在行政检察监督方面对实现双赢多赢共赢,具有很强的指导意义。目前的检察案例指导制度未能有效解决理念与制度设计、制度运行与适用方法之间的鸿沟，因此在理念、方法上，亟需更深层的积淀。
二、改进检察指导性案例
“指导性”功能司法适用之路径
检察指导性案例“指导性”功能的司法适用，需要秉持规范主义的思维， 兼顾司法个案、类案的引领指导功能，以纾解成文法疏漏、填补法律漏洞和司法裁断统一明确可期待为目标。检察机关意欲改进和提升检察指导性案例的指导性功能，不仅需要从案件的遴选上，还要从案件的编纂制发上改进制度、完善机制，同时，指导性案件的刚性适用机制以及质效评估和无效废止机制也应当尽快完善起来。
（一）检察指导性案例遴选方式多元化
对此，可以借鉴最高法的做法，对将予以遴选的案件，进一步类型化，设立分类的遴选原则和标准，在高检院原有年度《指导性案例工作计划》实施的基础上，进一步做好计划，这些计划在当年的年初予以下发。遴选方式多元化的具体建议为：
第一，需求性遴选。突出重点新型疑难和社会影响力大的案件之遴选，在案件遴选的范围上有规划，有重点，从需求侧考虑问题，以需求牵引，而非供给牵引。
第二，先导性遴选。围绕近几年甚至当年检察重点业务工作方向制定案件遴选规划和计划，下发地方检察院，分级分类选择不同的检察院，重点推进年度重点领域案件的遴选。
第三，参与性遴选。为此，检察机关应当通过“检答网”等平台，向社会各界征集典型案件。与此同时，充分发挥学界专家的作用，向检察专家咨询委员和检校合作的院所、专家定向征集遴选案件。
第四，均衡性遴选。高检院的指导性案例也存着与最高法指导性案例同样的问题，即案例遴选上的地域失衡、领域失衡、年份失衡和审级失衡问题。为此，需要借助于大数据系统完善案例均衡遴选机制，建立均衡合理的检察案件遴选标准。
第五，培育性遴选。潜在检察指导性案件的发现培育机制。当前检察工作会遇到许多新课题，为了以典型案件推进法律监督，检察机关应当让法律政策研究室的工作人员，深入到业务系统，实时发现、监督和指导正在办理的案件，将其向典型案件、指导性案件方向培育，从指导性案件的遴选标准方面介入指导、协助规范检察官办案，设置指导性案件新苗计划，培育潜在的指导性案件。
（二）检察指导性案例编纂制发精细化
《规定（2019）》所规定的检察指导性案例编纂制发机制过于严苛，也比较原则，需要进一步改善。增强检察指导性案例的指导性功能，基础在指导性案件的质量，意欲增强指导性案例的权威性、规范性、针对性，需要在案例编纂、制发等方面进行如下改进：
第一，在编纂体例上精细化。首先是指导性案例的题标和案例号问题，目前采取的是第XX批指导性案例，在此项下是检例第XXX号。这种排布过于简约，区分度低，建议进一步类型化，比如起码设置四大检察案例号，以便于检索。其次是指导性案例的体例问题，目前的体例包括了“标题、关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定”等部分。这一体例未区分案件类型，比如公益诉讼案件和刑事公诉案件就有所不同，故而需要采取不同类型体例不同的编纂体系。此外，在原有编纂体系之外，应新增参考案件，甚至域外判例等附件，实现一个指导性案例就是一个类案的数据库的目标。
第二，在编纂内容上精细化。检察机关的指导性案例与法院的指导性案例相比，普遍存在一个问题就是过于简略，尤其是指导意义部分过于宽泛，缺乏针对性，导致了检察实践参照率偏低。为此，要将“指导意义”部分进一步精细化，甚至在此部分应提出若干检察裁量的基准，针对不同地区不同条件下的检察监督撰写分类指导意见。
第三，在制发机制上精细化。目前的制发机制在检察系统内部运行上，算是通道顺畅的，即办案机关与检察官向省级检察院推荐，省检从备选案件中向最高检推荐，制发的业务负责部门是各级检察院的法律政策研究室，高检院通过案件指导工作委员会来负责制发决策。然而，层层推荐不利于快速制发案件；系统外参与度太低了，导致指导性案件不太能回应社会，不符合回应性司法原则。为此，我们建议，设立检察指导性案例联席工作机构，负责对接法院、机关甚至专家、民众，让案件从社会中来，让社会参与案件的制发活动。
（三）检察指导性案例指导功能刚性化
在指导性功能的刚性与否上，《规定（2019）》从某种角度上是对2015、2010年《规定》的“回退”。2010年虽然规定的是可以参照，但设置了不适用的书面报告制度，2019年则取消了该规定，变更为检委会审议的案件，承办检察官做相关说明。实践中，检察官即便援引了指导性案例，也多不予以明示，采取隐形适用的方式，这极大的影响了案例指导性功能的质效。为此，我们认为应从如下几个方面改善检察指导性案例指导性功能，增强其刚性：
第一，考虑引入“类案排除引用报告制度”。借助于司法大数据中台，承办检察官不仅要检索其办理案件是否有同类指导性案例，还要检索同类案件办理时是否明确或隐形适用了检察指导性案例，在案例办理程序报告和案件审结报告中，对于是否有指导性案例，是否援引指导性案例做书面报告，尤其是排除适用指导性案例的，必须在办案过程中向主管领导做出书面说明，有疑难则必须列入检委会审议案件，通过检委会决定是否适用指导性案例。
第二，借用司法工具赋予代表性指导性案例准司法解释效力。借助于司法机关所常用的“解释、规定、决定、批复”等制度工具，将典型意义的指导性案件准强制化。尽管个案是鲜活的，具体的，但它通常带有类案统一适用的一般性，代表性指导性案例足以成为办理某类案件的“标尺”，承办检察官将其持于手中，裁量自己的案件即可。
（四）检察指导性案例评估废止制度化
我们国家的法治是转型期法治，故而，制度一直在变迁之中，不是制度仍未定型。加上，我们的法治是建构性法治，时代性很强，过去的制度实践和司法实践，可能会因时过境迁或历史课题的完成而失去现实意义和价值。针对指导性案例，也应向立法和司法解释一样，不仅可以制发公布实施，还可以增删退出废止。目前的指导性案例制度设计，仅有一条关于“无效”的原则性规定，不足以解决检察案件指导性功能丧失后的诸多问题。为了完善检察指导性案例动态退出机制，我们认为应当从如下几个方面展开：
第一，建立检察指导性案例司法适用定期评估机制。案例指导性功能的发挥，必须建立评估机制，否则完全是在一种无知之幕的状态下来运行该制度。高检院可通过委托第三方机构对指导性案例司法适用情况做全方位的评估，不仅评估适用的比率，还要评估适用的质效，进而为完善指导性案例的遴选、编纂和制发提供重要参考。
第二，完善检察指导性案例无效废止机制。《规定（2019）》第19条仅仅规定了指导性案例无效宣告制度，但未触及到宣告无效的相关问题，比如，检察机关和检察官适用了该指导性案例的司法效力如何认定？再比如，被宣告无效的指导性案例在案例排序中如何处理？判定指导性案例应当宣告无效的标准是什么？将宣告无效的职责交给最高检检委会，具体工作配套机制仍付阙如问题？等等。有鉴于此，我们认为应当由最高检法律政策研究室定期向案件指导工作委员会报告当前指导性案例是否应予以宣告无效，并提出宣告无效的理由；同时，在高检院网络平台设立一个通道，搜集来自于社会各界对指导性案例司法适用的意见和建议，包括是否应当宣告无效的建议，避免指导性案例违反了法制统一原则带“病”空转。与此同时，还要制定一个无效废止的过渡期适用规则，保障在宣告无效前后司法裁断的一致性和实效性。
编辑：张钰
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